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WTO货物贸易与WHO疫情防控法律措施

  新冠状病毒肺炎2019年12月出现在武汉,并在2020年春节之际随大规模人口流动扩散至全国、乃至其他国家。随着疫情形势发展,我们注意到很多贸易、生产性企业已经遇到国外买方拒收国内企业出口货物或收货后拖欠支付出口国内企业货款的情形。

 据我们的实践经验,中国企业可能关注的问题如下:

 WTO和WHO以及两者针对货物贸易与突发疫情的有关规定;

 WHO宣布针对此次新冠疫情发布的声明对目前国际贸易的影响;

 疫情是否构成不可抗力,相关买方是否可以依据不可抗力解除合同;

 国内出口企业在与国外买方交涉过程中有何可采取的应对措施。

 1、针对货物贸易与突发疫情,WTO和WHO有哪些相关规定?

 1.1 WTO《实施卫生与植物卫生措施协议》(SPS协议)

 在WTO的一揽子协议中,各成员就《实施卫生与植物卫生措施协议》(SPS协议)达成共识,为防止货物贸易导致突发不可控的疫情事件,允许进口国的成员采取临时、必要的措施。协议旨在规制货物贸易可能发生的危害人类生命或健康的突发事件,是以货物本身为协调管控目的的。任何进口成员不得采取缺乏足够证据的过度措施,或依此达到隐含的贸易保护目的;采取的措施一定是“必要的”、“合理的”、“证据的”、“有限的”。SPS协议允许所有实施保护人类、动物和植物生命或健康的措施;指导WTO各成员制定、采用和实施卫生与植物卫生措施,将这些措施对贸易的影响减少到最低程度;建立由规则和纪律构成的多边框架,以引导卫生和植物检疫措施的制订、采用和实施,尽量减少其对贸易的负面影响。

 1.2世界卫生组织(WHO)《国际卫生条例(2005)》

 发生在我国境内的2003年的“非典”,即严重急性呼吸综合征(SARS),是21世纪第一次全球公共卫生突发事件。公共卫生安全不再是一个国家或地区自己的事情,已经成为需要全球协作解决的问题。为了再次面对相似事件时,各国能有效预防和应对,世界卫生大会在2005年将旧条例修订为《国际卫生条例(2005)》。

 条例(2005)是一项具有约束力的国际法律协议,对包括世卫组织所有会员国在内的全球196个国家适用。它要求各缔约国应当发展、加强和保持其快速有效应对国际关注的突发公共卫生事件的应急核心能力。相对于WTO而言,WHO所关注解决的问题与病、健康、卫生、生物标准相关,并非涉及物品(货物贸易)。

 1.3 WTO和WHO有关规定的关系

 WHO并不直接规定WTO体系内的国际贸易规则。国际贸易规则主要是依据SPS协议,该协议规定了各成员可以实施或维持比现有的有关国际标准、准则或建议更高标准的措施,提供保护水平更高的动植物卫生检疫措施,但要有科学依据。当然,在WTO框架下,实施卫生与植物卫生措施不得构成任意的或不合理的差别待遇,或构成对国际贸易的变相限制,同时还需要有科学依据。

1.4 国际公共卫生紧急事件(PHEIC)的影响

 WHO所建议采取的措施是有条件的、有限的,即防控人员流动、货物流通,并规定了以什么样的方式、什么条件下、采取何种防范措施。不能武断地、毫无依据地实施限制措施。根据《国际卫生条例(2005)》第十八条,针对PHEIC发布的建议将人与货物区分对待。

 对人员的建议包括:审查在受染地区的旅行史、对疑似感染者实行检疫或者其他卫生措施、追踪疑似感染者、对确诊感染者进行隔离治疗等措施。

 对“行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包”的建议包括:审查载货清单和航行路线、审查离境或过境时采取消除感染或污染措施的证明、如果现有的一切处理或操作方法均不成功,则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包、不准离境或入境等措施。

 2、PHEIC的具体建议及对目前国际贸易的影响

 2020年1 月 31 日,WHO召开新闻发布会,宣布中国本次新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事PHEIC。WHO 总干事还宣布,不建议对中国进行旅行和贸易限制。

 2.1 WHO 发布的PHEIC声明的有效期

 世界卫生组织提出PHEIC是为了面对公共卫生风险时,既能防止或减少疾病的跨国传播,又不对国际贸易和交通造成不必要的干扰,使相关国家地区遭受经济损失。就本次2019新型冠状病毒疫情发布的临时建议,总干事将酌情决定在三个月后(或者更早)再次召集突发事件委员会会议。

 2.2 WHO PHEIC声明对于目前国际贸易的影响

 (1) 拒收中国货物违反WTO和WHO的规则?

 根据世界卫生组织针对新冠疫情发布的现有临时建议,我们理解任何国家不能以不合理的、无依据的、武断措施限定、封闭中国货物的流通。SPS协定有一系列的标准和规则约束WTO的成员针对货物贸易所采取的措施,即不能以不合理的标准,或以任何理由,实为暗含阻碍正常贸易之目的,而采取进口限定措施。尽管WHO所要解决的是突发性的疫情、可能性的病菌传播与如何有效地防控,在这一点上,与SPS稍有区别。但是,防控疫情不能“干扰”货物贸易的流通;采取措施也是应对疫情,不是封闭或拒收货物。

 因此,如果某国武断出台拒收所有中国货物的规定,与WHO规则和倡导的建议不相符 – 这不是采取合理的应对措施,而是封闭拒绝货物的进口。

 (2) 如果进口国没有出台法律或政策,可否直接适用的WTO和WHO的规则?

 在WTO框架下,SPS协议允许实施保护人类、动物和植物生命或健康的措施。协议第2.1条规定, 各成员有权采取为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的卫生与植物卫生措施,只要此类措施与本协定的规定不相抵触;SPS协议第2.2条规定,各成员应保证任何卫生与植物卫生措施应以科学原理为依据。各国实施的措施"不得构成任意的或不合理的差别待遇,或构成对国际贸易的变相限制"。

 因此,根据SPS协议,进口国可实施保护人类、动物和植物生命或健康的必要措施,但采取的措施应与SPS协议协调一致,并以科学原理为依据,不得与SPS协议的规定相抵触。

 (3) 相关规则的溯及力和时限

 就本次2019新型冠状病毒疫情发布的临时建议,总干事将酌情决定在三个月后(或者更早)再次召集突发事件委员会会议。

 3、疫情是否构成不可抗力,相关买方是否可以依据不可抗力解除合同?

 不可抗力一般包括由自然原因引起的自然现象(如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等)以及由社会原因引起的社会现象,如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。

 由于我国内地31个省区市均已就此次疫情启动突发公共卫生事件一级响应,且贸促会已宣布能够为相关企业就此次疫情遭受不可抗力的证明,根据《民法总则》和《合同法》的规定,结合我国法院在非典时期出台的相关判例,我们认为目前疫情可被认为属于“不能预见、不能避免且不能克服”的客观情况,有可能被认定为不可抗力。但具体能否适用,必须结合个案判断。

 3.1 不可抗力的法律效果

 (1) 合同变更权和解除权的产生

 若发生不可抗力合同不能正常履行的,当事人可以协商一致变更合同,协商不成的可以依据交易习惯确定合同内容 ,如果仍然不能解决问题,则可以通过诉讼或仲裁解决,法院或仲裁机构一般会区分以下情况进行判决、裁决:

 a) 暂时不能履行的,可由当事人延期履行;

 b) 部分不能履行的,可由当事人变更合同后继续履行;

 c) 对于因不可抗力致使合同目的不能实现(如标的物损毁),或者遇不可抗力导致迟延履行或部分履行影响到实现合同目的的,当事人要求解除合同的,应当判决合同解除。

 (2) 不可抗力的免责效果

 根据《合同法》第117条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。

 在中国法下,发生不可抗力不可以当然免责,不可抗力免责还需要考虑以下因素:

 a) 发生不可抗力的事件应该在合同正常履行期间;

 如果不可抗力发生在当事人迟延履行后并且造成了对方损失,此时非但不能免除责任,而且应由该当事人承担全部责任。

 b) 仅在不可抗力影响范围内可免责;

 依据不可抗力免责,必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因,如果当事人对损害的发生也有过错,或者不可抗力事件发生后,损害因当事人的过错而扩大,应当按照不可抗力影响的程度,结合当事人导致损害的责任大小,按照“原因与责任成比例”的精神分配责任。

 c) 遭受不可抗力影响的一方是否履行及时通知义务和提供构成不可抗力的证明;

 不可抗力产生后会有一系列附随义务,一是通知义务,即因不可抗力不能履行合同时应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失;二是证明义务,即因不可抗力违约的一方,应当在合理期限内提供有关机构出具的证明,出具证明的机关可以包括相关政府机关或公证机关。

 d) 当事人是否尽到了及时采取措施避免损失扩大的义务

 如果当事人对损害的发生有扩大作用,则其不可依据不可抗力来完全免责。

 我们理解各国有关不可抗力的法律制度不同,如德国的给付不能制度与我国的不可抗力制度类似,而普通法中没有与大陆法的不可抗力制度相同的规定,但美国法下与不可抗力制度类似的三大法律原则为“履行不可能规则”、“商业上不可行规则”和“合同目的落空规则”。因此国外买方是否可以以不可抗力或类似法律制度为依据主张因受新冠疫情影响解除合同需要结合具体贸易合同和适用法律判断。

 4、国内出口企业在与国外买方交涉过程中有何可采取的应对措施

 由于此次疫情形势已扩展至全国范围,执行相关疫情控制措施会对国内企业的生产经营带来极大的不便,可能影响国内企业作为卖方在相关商务合同项下的履约行为。

 国内卖方可以采取下述措施规避相关风险:

 (1) 学习国内控制疫情法规、制度和措施的要求,梳理企业自身的生产经营能力和确认上下游合作企业的配合程度,结合已签订商务合同的具体约定安排生产计划,排查相关商务合同是否还能如期履行,是否存在违约风险;

 (2) 了解相关出口国家针对疫情作出的进口限制法令,停止向已经出台足以影响出口货物的国家和地区发送货物;

 (3) 若国内企业由于原材料供应匮乏、生产能力不足、交通运输条件限制或由于受到出口国家针对疫情作出的限制进口的法令影响而无法继续履行商务合同的,国内企业应将此次疫情造成其无法继续履约的情况及时通知买方,并附上相关政府文件(春节延长假期的通知和不可抗力证明等)或其他证明文件;

 (4) 梳理商务合同中有关不可抗力、情势变更、商业目的落空的条款,结合商务合同的约定与买方协商解决方案;在买方提出受疫情影响无法支付货款或拒绝接受货物时,依据商务合同的约定向买方主张权利。

 (5) 若买方主张解除商务合同,可要求买方提供可支持其主张的证据,包括:

 a) 买方所在国官方发布的关于禁止接收来源于中国出口货物的行政命令或文件;

 b) 买方的下游供应商已明确表示拒绝接收来源于中国的货物,或者买方所在国消费者已有拒绝购买来源于中国商品的倾向,买方继续接收涉案货物将导致其遭受销售利润损失;

 c) 若买方主张出口企业所提供的货物中存在疫情病毒且可能导致买方及买方的客户受感染,买方须提供权威医疗机构作出的鉴定报告。

 (6) 与买方保持良好的沟通,协商有利于促进双方长期合作和共同实现商业利益的合作方案;

 除上述应对建议外,对于尚未正式签署商务合同的采购意向审慎考虑,在谈判时争取达成可减少疫情防控措施给合同履行带来的负面影响的合同条款。

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